La Riforma della giustizia oltre la retorica

di Gianmarco Rubino

Facciamo un’analisi sulla Riforma della Giustizia, voluta dal Ministro Guardasigilli Carlo Nordio, che saremo chiamati a confermare, tramite Referendum, il 22 e 23 marzo. Prima di tutto, stigmatizziamo il comportamento della maggior parte degli esponenti pubblici a sostegno del No, che in queste settimane non hanno espresso davvero (quasi) mai le motivazioni per votare contro questa riforma, ma hanno sempre cercato di buttare il tutto in bagarre politica, accusando il Governo Meloni di voler sottoporre il potere giudiziario al potere esecutivo e di usare questa riforma per “punire” in qualche modo le correnti della magistratura. Al di là di qualche strampalata affermazione da parte degli esponenti del Sì (per esempio quella dello stesso Ministro Nordio sulla convenienza della riforma anche per la sinistra quando sarà al governo o sul presunto metodo paramafioso delle correnti nel CSM), non c’è una sola parola nel testo della riforma che possa spingere in questa direzione. E dal momento che il primo insegnamento in un qualsiasi corso, anche rudimentale, di diritto è che il nostro sistema si basa sulla lettera della legge, evitando qualsiasi forma di interpretazione autentica (anzi, il compito di interpretare la legge è proprio affidato al potere giudiziario), direi che l’unico parametro da usare per giudicare la riforma è il testo di legge, che analizzeremo a breve, non le intenzioni del Ministro, del Governo o del Parlamento.

Prima di tutto, è necessaria una premessa di portata generale, di carattere storico. Chi sa un minimo di storia del diritto, applicata in particolare alla procedura penale, conosce il lungo percorso che il nostro processo ha seguito nel corso dei secoli. Per amor di brevità, ci limiteremo a citare i due fondamentali modelli processuali finora sperimentati: il modello inquisitorio ed il modello accusatorio. Per riassumere con quanta più brevità possibile i due sistemi: nel primo le indagini vengono condotte da chi poi deve anche giudicare; nel secondo, invece, vige la terzietà del giudice rispetto alle parti. Il primo sistema, quello inquisitorio, tanto per capirci, è il sistema utilizzato negli ordinamenti autoritari, in cui chi viene condotto a processo non viene presunto innocente bensì colpevole, e quindi l’onere della prova è in capo all’imputato e non al suo accusatore. Per fare un esempio che i più anziani ricorderanno, il celebre Pretore, magistrato che aveva competenza per le cause spicciole, era sia responsabile delle indagini e quindi dell’accusa, sia del giudizio: coesisteva quindi in un’unica figura sia la parte di inquirente sia quella di decisore.

Nel 1989 si passa dal sistema inquisitorio (anche se già “annacquato” di garantismo) al sistema accusatorio, nel quale accusa e difesa giocano, nel pieno principio di uguaglianza tra le parti (uguaglianza che non consiste tanto in parità delle funzioni — ci arriviamo poi — quanto piuttosto si esprime nel principio del contraddittorio), di fronte a un giudice terzo e imparziale, precostituito per legge. Potremmo impiegare litri di inchiostro — come hanno già fatto — sui requisiti di terzietà e indipendenza del giudice, ma basta dire che il giudice è sia estraneo ai fatti in giudizio sia diverso dalle parti in causa. Qui il cortocircuito: sì, la funzione del giudice è ormai diversa da quella del requirente, ed in effetti i casi di magistrati assegnati alle funzioni giudicanti che passano alle funzioni requirenti, e viceversa, sono invero molto rari. Ma qui non si parla di funzione (ed è in questo che ha fatto confusione, per esempio, nel suo noto intervento il prof. Barbero!), si parla di organizzazione. Giudici e PM appartengono alla stessa organizzazione, governata dallo stesso organo e dalle stesse logiche di potere e correntizie: dunque il modello accusatorio, quello per il quale il giudice è terzo rispetto alle parti, ancora non si è realizzato.

Ora, in teoria, questa situazione sarebbe ancora accettabile se si pensa — e qui vengo alla diversità di funzioni a cui si accennava prima — che, mentre l’avvocato difensore ha come obbligo professionale quello di difendere l’assistito, il Pubblico Ministero ex art. 358 c.p.p. deve svolgere le indagini anche a favore della persona sottoposta alle indagini. In poche parole, il “cliente” del PM DOVREBBE essere la verità. Nella pratica però sovente accade che il PM si convinca della colpevolezza dell’imputato, scegliendo la “sua” verità anziché la verità processuale, che si fonda su quanto è dimostrabile; ed allora vada davvero a operare sul piano dell’accusa nello stesso modo in cui il difensore opera sul piano della difesa. E dunque diventa controverso allora il fatto che, mentre i difensori non hanno alcuna influenza sul giudice, i PM, da colleghi, ne possono influenzare promozioni, declassamenti e carriera all’interno del CSM; e, più in generale, rimangono tutt’ora dei colleghi del giudice, appartenenti allo stesso ordine giudiziario (tanto per fare una battuta, ciò permetterebbe di darsi del “tu” anche senza conoscersi!).

Fatta questa premessa di storia del diritto processuale penale, analizziamo il testo di riforma, per spiegare come in nessun passaggio si creino delle zone d’ombra per cui i requirenti potrebbero essere sottomessi al Governo.

Legge costituzionale recante: «Norme in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte disciplinare»

Art. 1

Modifica all’articolo 87 della Costituzione

1. All’articolo 87, decimo comma, della Costituzione sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «giudicante e il Consiglio superiore della magistratura requirente».

L’art. 87 della Costituzione sancisce le prerogative del Presidente della Repubblica. Il decimo comma stabilisce che il Presidente della Repubblica è anche Presidente del Consiglio superiore della magistratura. Dal momento che uno dei punti cardine della riforma è la separazione delle carriere (diversa dalla mera separazione delle funzioni, ottenibile peraltro anche con legge ordinaria), è stabilito che il Presidente della Repubblica presieda entrambi gli organi. Questo proprio a garanzia dell’indipendenza della funzione giudiziaria e della separazione dei poteri, di cui il Capo dello Stato è autorevole garante.

Art. 2

Modifica all’articolo 102 della Costituzione

1. All’articolo 102, primo comma, della Costituzione sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, le quali disciplinano altresì distinte carriere dei magistrati giudicanti e requirenti».

L’art. 102 è un articolo molto importante tra quelli dedicati dai Costituenti all’ordinamento giudiziario. È infatti notorio che nemmeno Mussolini riuscì a sradicare i magistrati dalla loro autonomia e per questo istituì sovente Tribunali speciali con il compito di stanare i “nemici del Fascio”. Con il tempo, i tribunali speciali svuotarono di potere i tribunali ordinari e divennero instrumentum regni del Regime.

Per questo l’art. 102 impedisce al Governo di istituire Tribunali speciali, disponendo che la giurisdizione viene esercitata unicamente dai magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario. Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. Questa fondamentale norma non viene toccata minimamente dalla riforma. Semplicemente, viene modificato il primo comma stabilendo la separazione tra i magistrati requirenti e i magistrati giudicanti. Sono entrambi magistrati, entrano entrambi con lo stesso concorso, godono entrambi delle stesse guarentigie e garanzie costituzionali, entrambi sono indipendenti e soggetti alla legge. Semplicemente, non fanno più parte dello stesso “corpo”, ma di due “corpi” diversi: l’uno indaga e accusa, l’altro giudica.

Art. 3

Modifica dell’articolo 104 della Costituzione

1. L’articolo 104 della Costituzione è sostituito dal seguente:

«Art. 104 - La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere ed è composta dai magistrati della carriera giudicante e della carriera requirente. Il Consiglio superiore  della magistratura giudicante e il Consiglio superiore della magistratura requirente sono presieduti dal Presidente della Repubblica. Ne fanno parte di diritto, rispettivamente, il primo presidente e il procuratore generale della Corte di cassazione. Gli altri componenti sono estratti a sorte, per un terzo, da un elenco di professori ordinari di università in materie giuridiche e di avvocati con almeno quindici anni di esercizio, che il Parlamento in seduta comune, entro sei mesi dall’insediamento, compila mediante elezione, e, per due terzi, rispettivamente, tra i magistrati giudicanti e i magistrati requirenti, nel numero e secondo le procedure previsti dalla legge. Ciascun Consiglio elegge il proprio vicepresidente tra i componenti designati mediante sorteggio dall’elenco compilato dal Parlamento in seduta comune. I componenti designati mediante sorteggio durano in carica quattro anni e non possono partecipare alla procedura di sorteggio successiva. I componenti non possono, finché sono in carica, essere iscritti negli albi professionali né far parte del Parlamento o di un Consiglio regionale».

Veniamo finalmente al clou. L’art. 104, così come novellato, istituisce due Consigli superiori separati, uno per le funzioni requirenti ed uno per quelle giudicanti. Il primo, quello dei requirenti, viene presieduto dal Presidente della Repubblica e ne è membro di diritto il Procuratore generale della Corte di cassazione, ed è composto per i 2/3 da magistrati requirenti estratti a sorte, e per 1/3 da un elenco di professori ordinari in materie giuridiche o avvocati iscritti all’Albo da almeno 15 anni, estratti a sorte da un elenco redatto dal Parlamento. Tra i membri “laici” viene eletto il vicepresidente (che poi de facto esercita la presidenza nelle sedute quotidiane).

Il secondo, quello dei giudicanti, viene presieduto dal Presidente della Repubblica e ne è membro di diritto il Primo presidente della Corte di cassazione, ed è composto per i 2/3 da magistrati giudicanti estratti a sorte, e per 1/3 da un elenco di professori ordinari in materie giuridiche o avvocati iscritti all’Albo da almeno 15 anni, estratti a sorte da un elenco redatto dal Parlamento. Tra i membri “laici” viene eletto il vicepresidente (che poi de facto esercita la presidenza nelle sedute quotidiane).

Cosa rimane uguale?

• la presidenza degli organi da parte del Capo dello Stato;

• la presenza di diritto del vertice della magistratura requirente e del vertice della magistratura giudicante (rispettivamente PG e Primo presidente);

• la presenza per i 2/3 di membri togati;

• la presenza per 1/3 di membri laici scelti tramite sorteggio dalle liste redatte dal Parlamento;

• l’elezione del vicepresidente tra i membri laici.

Cosa cambia?

• anzitutto, ovviamente, la presenza di due organi anziché di uno solo;

• il fatto che i membri togati non vengono eletti tra i colleghi, ma sorteggiati.

Ora sul tema del sorteggio si è aperta una bufera. Non si riesce a capire secondo quale logica la scelta per estrazione a sorte garantirebbe al Governo un potere sulla magistratura preminente, contando poi che i membri laici non li sceglie il Governo ma il Parlamento, in una dialettica di condivisione dei nomi e di ripartizione tra maggioranza e opposizione (quindi il Governo ha indirettamente influenza solo su una parte dei membri sorteggiati tra quelli scelti dal Parlamento). Molti hanno criticato il criterio del sorteggio dicendo che l’elezione rappresenta un modo per scegliere “i migliori”. Questo è vero in alcuni casi. Per eleggere i membri del Parlamento, è così. Sarebbe così anche per scegliere il Primo Ministro (ma in Italia, come sappiamo, non funziona così). Sulla magistratura non è però detto che valga lo stesso.

Spieghiamo perché: tutti i componenti dell’ordine giudiziario sono, in linea di principio e teorica, competenti per erogare la pena dell’ergastolo. Come disse Travaglio ai tempi in cui ancora era per il Sì: non li scegli per la strada, ma sono comunque tutti magistrati. Saranno pur capaci, se sono capaci di dare un ergastolo, di autogovernare il loro stesso organo? Quindi in questo caso la competenza si dà già per assodata, trattandosi di funzionari altamente selezionati dopo un rigido concorso.

In compenso, il sorteggio ha una funzione impareggiabile: quella di porre finalmente fine al correntismo. Cosa è il correntismo? Negli anni la magistratura si è organizzata in correnti, ossia gruppi di magistrati accomunati da uno stesso modo di vedere la giustizia (“Magistratura Democratica”, schierata a sinistra; “Magistratura Indipendente”, più conservatrice; e così via). Fin qui nulla di male. È giusto che anche i magistrati abbiano delle correnti interne perché, come in tutti i lavori di interpretazione, è necessario avere dei parametri di orientamento culturale. Ma il problema è che nei decenni le correnti sono diventate delle affiliazioni politiche, con l’ANM (Associazione Nazionale Magistrati), organizzazione privata e non pubblica, che l’ha fatta da padrona, decidendo tramite i propri affiliati promozioni e incarichi; addirittura contando che il Testo sulla dirigenza, ossia il documento che stabilisce la procedura di scelta dei capi ufficio, è una circolare del CSM e non una legge ordinaria.

Con il sorteggio, il peso politico delle correnti sarà pari a zero. E direi che dopo uno scandalo come quello di Palamara, che è l’unico che è stato scoperto (Palamara, gran faccia da tonno, come disse Cossiga, soggetto che per me dovrebbe stare in galera, ha comunque il pregio di essere l’unico ad aver pagato per qualcosa che hanno fanno quasi tutti i giudici, e questo me lo rende leggermente più simpatico), la scelta tramite sorteggio, insomma, significa allontanare la politica dalla magistratura: proprio il contrario di quello che sostengono i signori del No, non viceversa.

Art. 4

Modifica dell’articolo 105 della Costituzione

1. L’articolo 105 della Costituzione è sostituito dal seguente:

«Art. 105. - Spettano a ciascun Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme sull’ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni, i trasferimenti, le valutazioni di professionalità e i conferimenti di funzioni nei riguardi dei magistrati.

La giurisdizione disciplinare nei riguardi dei magistrati ordinari, giudicanti e requirenti, è attribuita all’Alta Corte disciplinare.

L’Alta Corte è composta da quindici giudici, tre dei quali nominati dal Presidente della Repubblica tra professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati con almeno venti anni di esercizio, e tre estratti a sorte da un elenco di soggetti in possesso dei medesimi requisiti, che il Parlamento in seduta comune, entro sei mesi dall’insediamento, compila mediante elezione, nonché da sei magistrati giudicanti e tre requirenti, estratti a sorte tra gli appartenenti alle rispettive categorie con almeno venti anni di esercizio delle funzioni giudiziarie e che svolgano o abbiano svolto funzioni di legittimità.

L’Alta Corte elegge il presidente tra i giudici nominati dal Presidente della Repubblica o estratti a sorte dall’elenco compilato dal Parlamento in seduta comune.

I giudici dell’Alta Corte durano in carica quattro anni. L’incarico non può essere rinnovato.

L’ufficio di giudice dell’Alta Corte è incompatibile con quelli di membro del Parlamento, del Parlamento europeo, di un Consiglio regionale e del Governo, con l’esercizio della professione di avvocato e con ogni altra carica e ufficio indicati dalla legge.

Contro le sentenze emesse dall’Alta Corte in prima istanza è ammessa impugnazione, anche per motivi di merito, soltanto dinanzi alla stessa Alta Corte, che giudica senza la partecipazione dei componenti che hanno concorso a pronunciare la decisione impugnata.

La legge determina gli illeciti disciplinari e le relative sanzioni, indica la composizione dei collegi, stabilisce le forme del procedimento disciplinare e le norme necessarie per il funzionamento dell’Alta Corte e assicura che i magistrati giudicanti o requirenti siano rappresentati nel collegio».

L’art. 105 va a spiegare quali sono le funzioni del CSM: in poche parole, l’autogoverno della magistratura. Come novellato, istituisce l’Alta Corte disciplinare, organo che deciderà in merito agli illeciti disciplinari commessi dai magistrati nell’esercizio delle loro funzioni (questo controllo disciplinare è ora nelle mani del CSM, rendendo di fatto i magistrati arbitri di loro stessi). Non è un caso né un mistero che finora i casi di magistrati sanzionati dal CSM siano pochissimi; ed anzi è abbastanza comune che magistrati totalmente inadeguati siano stati promossi ed abbiano fatto carriera. Il sistema, insomma, protegge i suoi!

Con l’Alta Corte si dovrebbe garantire una maggiore indipendenza di giudizio, perché i componenti sono tutti estratti a sorte, eccetto quelli di nomina del Presidente della Repubblica: quindi anche qui vale lo stesso discorso fatto in precedenza sull’azzeramento del correntismo.

Art. 5

Modifiche all’articolo 106 della Costituzione

1. All’articolo 106, terzo comma, della Costituzione sono apportate le seguenti modificazioni:

a) dopo le parole: «della magistratura» è inserita la seguente: «giudicante»;

b) dopo le parole: «materie giuridiche» sono inserite le seguenti: «, magistrati appartenenti alla magistratura requirente con almeno quindici anni di esercizio delle funzioni».

L’art. 106, per intenderci, è quello che stabilisce che i magistrati, come tutti gli impiegati pubblici, vengono selezionati tramite concorso. Questa modifica stabilisce che il CSM giudicante può scegliere come consiglieri di Cassazione anche professori di diritto o avvocati (nell’attuale formulazione è il CSM unico ad avere questa possibilità) e, ovviamente, oltre a professori e avvocati possono essere scelti anche magistrati requirenti seguendo il dettato della novella.

Art. 6

Modifica all’articolo 107 della Costituzione

1. All’articolo 107, primo comma, della Costituzione, le parole: «del Consiglio» sono sostituite dalle seguenti: «del rispettivo Consiglio».

Questo articolo sancisce l’inamovibilità del magistrato. Con la novella, l’inamovibilità vale sia per i giudicanti sia per i requirenti. Tanto per capirci, è il principio per cui un magistrato non può essere allontanato dalla sua sede se non per sua richiesta o per gravi motivi e comunque su decisione del CSM (con la novella, il CSM che decide è quello della funzione del magistrato da destinare ad altra sede: se giudice, il CSM giudicante; se PM, il CSM requirente). Anche in questo caso quindi al diavolo lo spettro dello strapotere del Governo sul povero e indifeso magistrato: l’inamovibilità lo rende più che garantito da qualsiasi abuso.

Art. 7

Modifica all’articolo 110 della Costituzione

1. All’articolo 110, primo comma, della Costituzione, le parole: «del Consiglio» sono sostituite dalle seguenti: «di ciascun Consiglio».

Questo articolo ripartisce le competenze della magistratura e le diverse prerogative del Ministro della Giustizia in relazione all’organizzazione dei servizi relativi alla giustizia e… guarda un po’? Non cambia nulla! Ciò significa, con buona pace dei signori del No, maestri di diritto, che il Ministro (quindi il Governo) continua ad occuparsi unicamente dei servizi organizzativi della giustizia (tradotto: le cancellerie, i dipendenti dei Tribunali, le carceri) ed i magistrati continuano ad autogovernarsi in modo indipendente. Oh che peccato: questa riforma spaventosa ed autoritaria, che dovrebbe far rivoltare Montesquieu nella tomba, di fatto non interviene minimamente sulla ripartizione di competenze tra Governo e magistratura.

Art. 8

Disposizioni transitorie

1. Le leggi sul Consiglio superiore della magistratura, sull’ordinamento giudiziario e sulla giurisdizione disciplinare sono adeguate alle disposizioni della presente legge costituzionale entro un anno dalla data della sua entrata in vigore.

2. Fino alla data di entrata in vigore delle leggi di cui al comma 1 continuano a osservarsi, nelle materie ivi indicate, le norme vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge costituzionale.

Questo articolo va solo a dare alcune norme transitorie sull’applicazione della modifica costituzionale.

In estrema sintesi:

1. La riforma non tocca l’autonomia del potere giudiziario.

2. La riforma non riguarda tanto la separazione delle funzioni, ma la separazione delle carriere.

3. Sarà impossibile per la politica esercitare un controllo diretto sulla giustizia, perché i membri laici dei CSM vengono scelti sia da maggioranza che opposizione e la vedo dura che si mettano d’accordo su nomi comuni che rispondano ad entrambi; e comunque i membri togati restano in maggioranza.

4. La riforma va a concludere finalmente la riforma del processo penale del 1989 in senso veramente accusatorio. L’unico vero problema è che questa riforma potrebbe creare un “super-poliziotto”, ossia il PM che, ormai autonomo anche rispetto alla controparte giudicante, dispone direttamente della Polizia Giudiziaria e potrebbe sentirsi legittimato a seguire le orme dei General Attorney americani. È giusto sottolineare comunque che questo è un ulteriore potere dato ai magistrati e che rimane in funzione l’art. 358 c.p.p. sull’obbligo di indagare anche a favore dell’imputato e sull’obbligatorietà dell’azione penale.